法院认定大宗商品现货交易平台及代理构成诈骗罪，受害者怎么办？

作者：聂成涛律师 金融维权专家

大宗现货交易平台，在实践中出问题的很多，但目前一段时间已经比较少了。这类案件之前发生的还是比较多的，笔者也处理的类似案件比较多，结合此案的事实，希望受害者能够明白这类平台诈骗的事实，从而能够正确的维权。

一、一审法院认定的事实

杭州市中级人民法院判决认定：2017年2月，祝某、游某、周某（均另案处理）成立新疆博汇亨通电子商务有限公司，共同出资向深圳金智软件公司购买应用软件，私自设立博汇亨通平台，并通过位于浙江省杭州市西湖区的阿里云服务器进行网上运营，吸引被害人在平台上投资进行所谓的“大宗商品现货交易”。而该平台实际并无货物交易，且商品价格数据可人为操控、修改，提现须经平台管理员同意。2017年3月至2018年3月，被告人徐金权从游某处获得博汇亨通平台代理权限，伙同被告人甘曼婷、吴梦强、罗信、付倩、潘广等人，在明知系虚假交易平台的情况下，利用QQ、微信添加陌生人为好友后，以平台正规可靠、有高额回报等为诱饵骗取多名被害人将资金投入博汇亨通交易平台，并由徐金权等人假扮分析师发布虚假行情误导被害人，诱骗被害人在平台内进行频繁的虚假交易，同时还在后台采用调整指数、延迟或限制出金等方式，造成被害人交易亏损和缴纳虚高的手续费，从而骗取被害人投资款。2018年6月，被告人罗信直接从博汇亨通平台获得代理权限继续从事上述行为。被告人徐金权作为一级代理商，通过联系甘曼婷、吴梦强、付倩、潘广等人为二级代理商及直接联系被害人的方式，骗取被害人资金共计人民币1070.04万余元（以下币种均为人民币）；被告人甘曼婷作为徐金权名下二级代理商，通过联系下级代理商及直接联系被害人的方式骗取被害人资金共计94.12万余元；被告人吴梦强作为徐金权名下二级代理商，通过联系下级代理商及直接联系被害人的方式骗取被害人资金共计77.39万余元；被告人付倩作为徐金权名下二级代理商，通过联系下级代理商及直接联系客户的方式骗取被害人资金共计28.49万余元；被告人潘广作为徐金权名下二级代理商，通过联系下级代理商及直接联系被害人的方式骗取被害人资金共计25.05万余元。被告人罗信作为一级代理商，通过直接联系被害人的方式骗取被害人资金共计71.27万余元。

2018年5月3日和4日，被告人罗信、潘广分别接到公安机关电话通知后主动到公安机关接受调查，并如实供认犯罪事实。

二、一审法院判决结果

杭州市中级人民法院认为，被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、罗信、付倩、潘广以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，徐金权、甘曼婷、吴梦强、罗信诈骗数额特别巨大，付倩、潘广诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。徐金权在共同犯罪中地位仅次于平台经营者，不宜认定为从犯。罗信虽作为一级代理商，但仅单独代理一个月左右，从其作用、地位考虑，可认定为从犯；甘曼婷、吴梦强、付倩、潘广均系徐金权名下的二级代理商，联系的被害人、代理商数、规模均不大，亦可认定为从犯；罗信、潘广接到公安机关电话传唤后自动到案，且如实供认犯罪事实，可认定为自首，对罗信、甘曼婷、吴梦强、付倩、潘广均可减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，作出判决如下：（1）被告人徐金权犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。（2）被告人甘曼婷犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（3）被告人吴梦强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。（4）被告人罗信犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。（5）被告人付倩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（6）被告人潘广犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。（7）责令被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、付倩、潘广以其参与额为限退赔违法所得共计人民币一千零七十万零四百五十二万五角五分，被告人罗信退赔违法所得人民币七十一万二千七百七十三元（包括已缴纳的退赃款人民币四十一万四千九百十六元，以及被告人徐金权银行账户内的人民币三十二万三千五百三十九元一角三分及孳息，从被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、付倩等人处扣押未随案移送的笔记本电脑五台、电脑一体机一台、电脑主机三台、手机六部，从被告人罗信处扣押手机一部的拍卖所得款），按损失比例发还各被害人。

三、二审法院的认定及判决结果

针对被告人吴梦强及其辩护人所提上诉、辩护理由，根据本案事实、证据及法律相关规定，本院评判如下：

1.关于诈骗数额认定

经审理查明：（1）本案中，博汇亨通平台的组织架构形式为以祝某、游某等为首创建该平台，之后往下联系一级代理商，再由一级代理商继续联系子代理商或直接联系被害人，从平台至代理商逐层收取手续费并进行瓜分获利，具体比例由双方自行协商，最后直接联系被害人的代理商也存在以高额返还佣金为诱饵吸引被害人至平台投资的情况，返还佣金的比例也各有不同，甚至还存在不予返利的情况。本案中已查清子代理的被害人获得了较多的佣金，而未查清子代理的被害人获得佣金极少。被告人徐金权是博汇亨通平台一级代理商，被告人吴梦强是二级代理商，吴梦强名下有两个三级代理商盛某1、吕盼盼和十五个直接被害人。盛某1名下有盛某2、温某冰、刘某2等3个被害人，入金共37万余元，出金共11万余元。吕盼盼名下有7个被害人：陆某、刘某1、杨某、华某、赵某、王某1、魏某，入金共46万余元，出金共17万余元。吴梦强的其余15个直接被害人入金共93万余元，出金共37万余元，其中王某3、王某2、詹某、曾某、张某2、张某3、谢某等6个被害人共获得返还佣金34万余元。因此，吴梦强名下被害人入金共177万余元，出金66万余元，返还被害人佣金34万余元，上述被害人的实际损失77万余元即是吴梦强的诈骗犯罪数额。本案中本金未能得到全部返还的被害人所获取的返佣均已在诈骗犯罪数额中予以了扣减。（2）徐金权等人直接联系的被害人，因其直接与被害人商某返佣比例，徐金权等被告人直接将佣金返还给被害人且证据确实、充分的，从主客观而言对于该返佣部分没有非法占有的故意和行为，因此，该直接返还被害人的佣金数额可根据在案被告人的银行转账记录结合其余证据在其犯罪数额中予以扣减。（3）徐金权等人通过代理商再联系被害人的情况中，徐金权等人仅与代理商确定收益的分配比例，再让代理商去吸引被害人投入资金，支付给代理商的钱款属于分赃性质而不应在徐金权等人的诈骗数额中扣除；而代理商具体给被害人有无返佣、返佣多少均由代理商自己与被害人商某，徐金权等人对此不知情且无法控制，代理商再返佣给被害人的钱款不应在徐金权等人的犯罪金额中扣除。原审在计算吴梦强诈骗数额时不予扣除返还给盛某1、吕盼盼的款项并无不当。被告人吴梦强及其辩护人就此提出的异议不能成立，本院不予采信。

2.关于共同犯罪中所起作用

经审理查明：被告人徐金权作为一级代理商，与平台经营人员取得联系后，独立联系代理商及投资被害人，其名下联系的代理商有30余个，直接或间接联系的被害人有344人，其中亏损被害人就高达302人，其作为中间环节起到承上启下的作用，为诈骗平台在社会上物色到更多被害人起到重要的作用，在本案共同诈骗犯罪中显然系主犯。被告人吴梦强系徐金权名下的二级代理商，联系的被害人、代理商的人数、规模均不大，可认定为从犯。原审法院对主从犯的区分并无不当，且在量刑已经按照吴梦强在共同犯罪中所起作用予以减轻处罚，吴梦强及其辩护人再以此要求改判的理由不足，本院不予采信。

本院认为，被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、罗信、付倩、潘广以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。徐金权、甘曼婷、吴梦强、罗信诈骗数额特别巨大，付倩、潘广诈骗数额巨大，均应依法惩处。在共同犯罪中，徐金权系主犯，应从严惩处。甘曼婷、吴梦强、罗信、付倩、潘广起次要作用，系从犯，罗信、潘广还有自首情节，均可依法减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。被告人吴梦强及其辩护人要求从轻改判的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回吴梦强的上诉；二、维持原判。

四、律师教你如何维权

本律师在实践中接触并处理的这类案件上百起，金额从几十万到几百万、上千万，各种各样的受骗者都有，但所有受骗者最后都有一个共同的特点就是身无分文或一无所有，甚至是人财两空、家破人亡，当受骗者没有任何油水之后，骗子才最终放弃，将受骗者的QQ或微信号拉黑或删除，从此不再联系。好多受骗者的救命钱、养老钱在骗子保证能挣钱的诱惑下，最终一分不剩，好多还被骗的债台高筑、亲戚反目或形同陌路。骗子的套路之深、方法之广，以及骗子的蛇蝎心肠，让人触目惊心。

维权的方法主要是以下几种：第一是谈判，如果证据充分的话，通过谈判的方式是可以要回来一些损失的。当然谈判也需要方法，没一定的方法也是无法谈判成功的。第二是报警，发现被骗之后，第一时间报警。有些时候警察会立案，有些时候不立案。如果不立案，那就只能靠自己维权了。第三是诉讼，诉讼是最后的方法，在没有其他办法的情况下，只能诉讼。有时候诉讼是唯一的办法。

大家在维权的时候，都是希望能够尽快的拿回自己的损失或减少自己的损失。这样的方法，可能也只有协商或谈判解决。因为报警或诉讼，要不就是不立案，要不就是立案之后没人管，诉讼的时间太长、成本太高，能否打赢还有疑虑。但不可否认的是，有些公安机关也立案侦查了，但是他们在侦查的过程中也遇到了很多阻力，有些投资者在无奈的情况下去诉讼，也打赢了官司，但是打赢官司和拿到钱，是两码事，赢了官司输了钱，在实践中也很多。另外，即使是赢了官司，也不一定全额拿回损失，现在有的法院也只是支持了投资者的部分或大部分损失，没有支持全额。有的甚至是输了官司，当然法院多数都是支持了全额的。时间长了，交易所或平台也会破产，有可能也会跑路，会员单位跑路的可能性就更大了。因此，要想维权，建议尽快维权，不管通过哪种方式。

被人拉去炒白酒 投资者遭遇现货交易骗局

"黄金定结价"是个什么业务？合法合规吗？

黄金现货定价业务到底是什么业务？它是否合规？有哪些风险？应当如何规范化运营？由于黄金价格波动的特性，我们做黄金相关生意的不得不考虑金价波动带来的损益，传统实物现货市场一直存在着现货定价的模式，通过支付一部分的定金的这种方式同时选择结价或者不结价。

如果选择结价，那比如现在黄金价格是450元/克，可以先用一部分的定金锁定这450元/克的价格。但是万一我不要了怎么办？卖家又帮我买了，这个损失由谁来承担？所以必须先支付定金。

如果客户选择不结价，那什么意思？就是定了一公斤黄金，四百五十块钱的价格。我觉得现在的价格太高了，但是我又着急要用黄金原料去生产、加工做成饰品。我可以先把这个四十五万全款打了，把黄金拿走，但是定金仍然留在商家那里。等到价格跌到了430元/克飞，这个时候我选择结价。

就相当于我是在430元的时候买了黄金，当时450元是给多了，所以商家应该退还我两万块钱。然后钱货两讫，同时商家再退还定金，整个交易就完成了。

但凡做现货原料业务的，基本上都知道这个流程，都理解，客户卖料给我们也是一样的逻辑，这个模式在水贝运行了有多少年了，至少有十几年了。

前两天就有人来问我说这个业务还能做吗？这算不算非法交易？算不算非法经营？我心想怎么的？我们国家还专门为水贝立了新的法律，条款，还是怎么样的？还是说"无欲加之罪，何患无辞。

我觉得只要你是正经做这个业务的，有现货实物交割，不主动诱导客户，不坑不骗，不卷钱跑路，保证客户本金安全。客户赚了钱你就不要搞小动作，基本都没有事情。

但是这两年由于黄金定价业务导致的亏损，有客户亏了跳楼的，有商家亏了跑路的。因为这些纠纷引发的连锁反应，不仅引起了，监管部门和执法部门的重视。其实受伤最深的还是我们这个行业和水贝这个圈子。这个业务的风险到底是怎么来的？

·第一，线上贵金属营销和交易最疯狂的时候应该是2010年到2015年的时候。线上贵金属交易平台那个时候是满大街都是。当时以天津贵金属交易所为主，沿用了一套美国七十年代的套路，就是电话销售，天天打电话。那个时候我们经常能接到电话，还要做贵金属做原油吗？那在暴利的诱惑和驱使下整个生态圈几乎是畸形的。高回报，高收益下重仓，刷短线。

只要我能赚到钱，管他客户是死还是活。五年时间虽然已经清理整顿了，但是依旧能够死灰复燃。为什么呢？因为五年的时间培养出了一大部分从业人员，他们从一开始就走了歪路，而且整个理念价值观心性都已经变了。所以纯线上交易的业务我不建议这个大家去做，也不建议客户去做。

因为线上推广的成本极高，就导致了他的业务模型必须是暴利的。也许是单利暴利，要么就是靠量然后产生的暴利。所以百度前排的广告千万不要相信，否则不是投广告的公司亏，就是得杀客户。

·我觉得是我们的监管层的失职，他们缺乏合理的引导和规范化的管理。市场在发展过程当中就难免会犯错，人都是在错误的过程当中不断的成长，不断的完善的。因为有问题就一刀切，这不是什么魄力，这是懒症，切来切去最后只会引发更多的问题。只不过对领导来说这个锅不用他背了而已。古人治水都知道不能靠"堵"，只能靠疏通引导。

怎么现在的这个管理层就不明白这个问题呢？就我们黄金行业现货定结价的这个问题。本来我们有上海黄金交易所，个人可以通过上海黄金交易所买卖黄金有保证金形式，也有现货实物交割，而且不限制交割的时间和地点其实是非常完善的。现货的配套的金融工具，而且客户的资金绝对安全。自己的银行账户绑定交易所的账户，同时还能实现实时交割现货。

现在搞的现货，现货不能交割，交易交易不能开仓，你把真正合法合规的平台给关了，让大家去哪里做。本来自己可以直接在账户里交割提货了的，现在还只都是同行之间转来转去，搞得相互之间流水都很大，银行卡动不动还被限制。好，现在就只剩期货交易所了。所以期货公司现在在这个行业里面都在推广这个业务。

但是，黄金期货和水贝现货市场能完全匹配吗？每天几吨的现货实物交割怎么办？不还得把期货平仓去买现货，保证金收个百分之十，还自以为非常安全合理了，关键强平机制还是可用不足就要补仓。其实保证金是在多少，是在百分之十以上了。这是保护投资者的安全吗？这是为了保证交易所和期货公司自己的安全。

交易所的分控部门就这点能力吗？价格波动大的时候，投资者该补仓不一样要补仓，占用的资金它不是成本吗？钱不够你不还得去借，风险是不是更大？但大归大，反正是你们自己的事情，跟上级公司和主管部门已经没有关系了，我把控住我的风险，其他的你们自己想办法。所以都是逼良为娼，到头来辛苦的都是警察叔叔。

所以我觉得公安部门也可以提一提，让其他的监管部门和政府部门多干点事。以这样子其实整个市场就会少点事。今年的黄金市场，看似热闹各种数据都是非常好，增长比较迅猛，客流量也非常大，都是新闻里都是火爆的场景。

但是实际上，我们身处行业内知道是暗潮汹涌，一方面要应对日益激烈的市场竞争，同行竞争。一方面还要防范法务、税务等风险，时不时的还要看银行的脸色，配合公安派出所，破个什么诈骗案什么的，都忙这些去了。说归说，我们人微言轻，说了也不一定有人会听到，就算听到了说也不一定能做到，所以还得靠自己想办法活下去。

今天的内容就分享到这里，感谢大家收看「有肆说市」。

3·15来了，快更新一下你的防骗对策，盘点虚假现货大宗交易

经济观察网 记者 沈怡然 近期，多位芯片代理商人士对记者表示，在全球半导体缺货行情下，更多假芯片开始在电子领域流通。这将给更多的电子产品带来质量风险，损害整机厂商和最终用户的利益。

一位芯片代理商对记者表示，这种非法元器件有两种存在形式，一种是，企业从电子垃圾中回收芯片，去除旧芯片上的证据，进行清洁包装，并以更低价格将“二手货”卖给下游；另一种是，将正规制造产线上的残次晶圆进行封装，然后以次充好卖给下游。和真品相比，假芯片性能、可靠性、保质期限通常是不足的。

该人士称，“假冒或翻新的元器件一直流通在电子领域，其生产和销售，甚至形成了一条造假的流水线，但变化在于，情况在今年以来愈发严重，原先偷偷摸摸的造假行为也变得高调”，这已经反映在价格上，原先二手芯片价格只有市价的50%，如今价格正在上涨，甚至和市场价持平。

源于供应失衡

这类芯片主要流通于消费电子。与汽车、工业不同，一些消费电子的整机厂商并不对芯片及其供应商进行长期的验证和测试。在一些利润较低、对芯片性能和工艺的要求较低的产品中，或是更新换代较快的产品中，都容易流通假芯片。

真假芯片性能差异很大，以次充好的芯片在性能指标和正品有差异，而二手芯片的质量保证期比正品更短。如果产品更新换代很快，且不处于极端的使用条件，并不容易暴露出问题。

而一旦出现问题，风险和成本则会转嫁给整机厂商和消费者。一直以来，中国芯片长期依赖进口，国外原厂产出的芯片，要经海关、分销商、贸易商、配套商多个环节，最终流向整机厂商。大部分中小型厂商无法向原厂采购，只能选择第三方分销商，他们是假芯片的最大买家。另外半导体是周期性行业，元器件本身存在阶段性的供应失衡。

当前缺芯行情，大面积的供应链处于失衡状态，多种元器件出现短缺，而中国有着几乎全球最大的电子元器件交易集散地，这里有大大小小的商家，每天进行数以万计的电子垃圾的拆解。这些都给假芯片提供了市场机会，它们大部分在国内流转，有的还流通至海外供应链。

依法治理的阻力

北京市盈科（深圳）律师事务所高级股权合伙人朱逸聪表示，法律上看，作为一种非法元器件，重新包装的芯片属于假冒注册商标产品，以次充好的芯片属于伪劣产品，销售两者都是法律明令禁止的行为。

朱逸聪表示，对于卖方，两种情况都存在法律风险。将二手芯片重新包装销售，在行事和民事方面存在法律风险，并存在承担行政处罚的可能性，工商行政管理部门会责令芯片代理商立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和相关制造工具，对于违法经营额在五万以上的，处违法经营额五倍以下的罚款，没有或者不足五万元的，处二十五万元以下罚款。

朱逸聪表示，将残次晶圆以次充好的行为，触犯《刑法》中的“生产、销售伪劣产品罪”， 具体量刑规定，只要销售金额在五万以上，至少要处两年以下有期徒刑或者拘役，高达二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，同时处罚金或者没收财产。而在民事和行政方面，该行为也触犯了《消费者权益保护法》。

但是，上述代理商人士表示，买方起诉追责的情况并不常见，背后有很多阻力。比如，对晶圆“以次充好“的鉴定很模糊，需要专业机构来评判。同时，芯片的渠道企业比较散乱，这种卖方公司通常没有正规组织、甚至是空壳公司，一直告下去对买方不利。

该人士称，另有一种情况是，有些买家因缺货、降低成本，对非法芯片采取默许态度，故意将真假货混在一起使用。因为即便被精心包装，芯片的性能指标仍然是可测的，采购方有能力识别出来。这也是造假产业链得以形成的原因，而最终用户和消费者不得不承担了所有风险。